Perú: Humala y la estatización de REPSOL: Compra inconstitucional – por José Luis Sardón

La adquisición de los activos de Repsol en el Perú.
Si se concreta la compra de los activos de Repsol en el Perú por parte del Estado, no se estará respetando el artículo 60 de la Constitución, que establece “que solo autorizado por ley expresa, el Estado puede realizar subsidiariamente actividad empresarial, directa o indirecta, por razón de alto interés público de manifiesta conveniencia nacional”.
Recogiendo las lecciones dadas por la historia económica del Perú en las décadas precedentes a su promulgación, este artículo de la Constitución de 1993 establece un requisito de forma y dos de fondo para que el Estado pueda desarrollar actividad empresarial. Ninguno de ellos será satisfecho por la compra de los activos de Repsol.


El requisito de forma es que exista “ley expresa” que autorice al Estado a desarrollar determinada actividad empresarial. Desde los informes preparados durante el gobierno de Valentín Paniagua por la Comisión de Libre Competencia del Indecopi para el Fonafe, dicho requisito ha sido interpretado de manera estricta.
Dichos informes consideraron que no basta una declaración general y abstracta sino que se requieren dispositivos precisos y específicos. La base legal que se viene esgrimiendo para la operación es el artículo 3 del Decreto Legislativo 043, modificado por la ley 28840, así como el artículo 10 de la Ley 29163.
Aunque podría ser el caso que estas normas no satisfacen plenamente la precisión y especificidad requerida por los informes mencionados, podría también aceptarse  que dan piso suficiente para dar por cumplido el requisito de forma establecida por el artículo 60 de la Constitución Nacional.
Sin embargo, adicionalmente, este artículo requiere que la actividad empresarial del Estado tenga carácter subsidiario, es decir, que no exista oferta privada para realizarla. Los informes referidos efectuaron esta evaluación revisando la historia de las actividades económicas respectivas.
Este criterio fue más bien laxo, puesto que, a determinado nivel de precios, siempre hay oferta privada para desarrollar actividad empresarial. Empero, la compra de los activos de Repsol por el Estado no cumpliría siquiera con aquel criterio, ya que en el sector privado no faltan ahora interesados en desarrollar esos negocios.
Finalmente, el artículo 60 de la Constitución –acaso sabiendo que la existencia de oferta privada no puede ser determinada sin hacerse referencia al nivel de precios- requiere, además, que haya “alto interés público o manifiesta conveniencia nacional” para que el Estado incursione en determinada actividad empresarial.
No obstante, nadie termina de explicar en dónde radica el “alto interés público o la manifiesta conveniencia nacional” de que el Estado amplíe sus actividades como grifero. Ciertamente, los temores a que los activos de Repsol sean adquiridos por una empresa chilena no tiene sentido en el contexto de una economía abierta como la peruana.
Por tanto, la operación mencionada solo podría ser realizada si se reforma primero el artículo 60 de la Constitución, a través del procedimiento establecido en el artículo 206. Si se sigue adelante con la operación sin pasarse por este trámite habrá que preguntarse qué otras normas constitucionales podrán ser obviadas en el futuro. Esta incertidumbre no será lo mejor para que el país continúe avanzando al ritmo de los últimos 20 años.
*José Luis Sardón es Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas (UPC)