El concepto de combatiente: de La Haya a Guantánamo (I)

por Romualdo Bermejo

1. De La Haya a Ginebra

Un combatiente es una persona que tiene el derecho de participar directamente en las hostilidades y, por lo tanto, atacar al adversario. Esto significa que en caso de ser capturado o si cae en poder del enemigo, debe ser considerado prisionero de guerra, lo que acarrea que no pueda ser castigado por haber cometido actos de hostilidad.

Tradicionalmente, los combatientes han sido miembros de las fuerzas armadas de una parte en conflicto o miembros de milicias o de cuerpos de voluntarios que luchaban en las fuerzas armadas siempre y cuando que cumplieran con las cuatro condiciones que requiere el artículo 1 del Reglamento de La Haya de 18 de octubre sobre las leyes y costumbres de la guerra terrestre de 1907, Reglamento que es considerado además como que forma parte del Derecho internacional consuetudinario. Estas condiciones son las siguientes:

a) Estar bajo un mando responsable;

b) Llevar un signo distintivo y reconocible a distancia;

c) Llevar las armas abiertamente; y

d) Conducir las operaciones bélicas de conformidad con las leyes y costumbres de la guerra.

Conviene tener presente también que el artículo 2 del precitado Reglamento otorga además el estatuto de combatiente a aquellas personas que, al aproximarse al enemigo, se levantan en armas espontáneamente para resistir y combatir a las tropas invasoras sin que hayan tenido tiempo suficiente para organizarse y poder cumplir así los requisitos exigidos en el artículo primero.

Desde esta perspectiva, por lo tanto, hay que resaltar que el estatuto de combatiente es un prerrequisito que otorga automáticamente el estatuto de prisionero de guerra, con todos los derechos que esto trae consigo. Tanto es así que si no se cumpliera alguna de las condiciones anteriormente expuestas, esas personas perderían el estatuto de combatiente. Esto ocurrió en muchos casos durante la Primera y Segunda Guerra Mundiales, ya que en muchos casos las personas capturadas o que caían en poder del enemigo no llevaban “uniforme” ni un emblema reconocible a distancia, por lo que no se les consideraba como prisioneros de guerra sino como “francotiradores”, y no como combatientes.

2. Visibilidad, guerrilleros, espías

Posteriormente, el tercer Convenio de Ginebra de 12 de agosto de 1949, relativo a los prisioneros de guerra amplió en su artículo 4 el estatuto de prisionero de guerra a ciertas categorías de beligerantes no cubiertos anteriormente. Es más, con el fin de evitar que se pueda ejecutar sumariamente a los prisioneros, cuyo estatuto de combatiente es puesto en duda, el artículo 5 prevé expresamente que tales prisioneros gozarán de la protección del presente Convenio hasta que un Tribunal competente decida sobre su estatuto, es decir sobre si es prisionero de guerra o no. Esto fue lo que se hizo precisamente con los detenidos enviados a Guantánamo.

Pero la evolución que iban a traer consigo los nuevos conflictos internacionales en donde participan beligerantes de muy distinta fama y condición forzosamente acarrearía la ampliación del estatuto de combatiente y, por lo tanto, también de prisionero de guerra. Fue precisamente lo que ocurrió con las denominadas guerras de liberación colonial, en donde los combatientes de los movimientos de liberación nacional no siempre podían cumplir con los requisitos exigidos hasta entonces. Sin embargo, para estudiar estas nuevas situaciones, se convocó por parte de la Confederación helvética una Conferencia sobre la reafirmación y desarrollo del Derecho Internacional Humanitario, patrocinada por el Comité Internacional de la Cruz Roja, entre 1974-1977, en Ginebra. El resultado fue la adopción de dos Protocolos Adicionales a los cuatro Convenios de Ginebra de 1949: el Protocolo I sobre conflictos armados internacionales y el Protocolo II sobre conflictos armados no internacionales, denominados también internos, y que no nos atañe para el tema de estudio que nos ocupa.

En esta ocasión, el Protocolo I, en los artículos 43-47, amplia el concepto de combatiente, al otorgar a los guerrilleros de los movimientos de liberación nacional el estatuto de combatiente, tal y como recoge el artículo 43, cuyo tenor es el siguiente:

1. Las fuerzas armadas de una parte en conflicto se componen de todas las fuerzas, grupos y unidades armados y organizados, colocados bajo un mando responsable de la conducta de sus subordinados ante esa parte, aun cuando ésta esté representada por un gobierno o por una autoridad no reconocidos por una Parte adversa. Tales fuerzas armadas deberán estar sometidas a un régimen de disciplina interna que haga cumplir, inter. alia, las normas de derecho internacional aplicables en los conflictos armados.

2. Los miembros de las fuerzas armadas de una Parte en conflicto (salvo aquellos que formen parte del personal sanitario y religioso a que se refiere el artículo 33 del III Convenio) son combatientes, es decir, tienen derecho a participar directamente en las hostilidades.

3. Siempre que una Parte en conflicto incorpore a sus fuerzas armadas un organismo paramilitar o un servicio armado encargado de velar por el orden público, deberá notificarlo a las otras Partes en conflicto.

Son excluidos, sin embargo, los espías (art. 46) y los mercenarios (artículo 47).

Queda alguna sombra en esta disposición referente al estatuto de un combatiente perteneciente a un movimiento de liberación nacional no reconocido por el adversario. Si el adversario es Parte en el Protocolo, no puede negarse el estatuto de combatiente cuando el movimiento de liberación nacional ha efectuado la declaración recogida en el artículo 96, párrafo 3 del citado Protocolo. No conviene olvidar que de este Protocolo no forman parte ni Afganistán, ni los Estados Unidos ni Israel, entre otros.

En relación con la condición de visibilidad, conviene apuntar que los combatientes están obligados a distinguirse de la población civil cuando toman parte en las hostilidades o en una operación militar preparatoria de un ataque, de conformidad con el párrafo 3 del artículo 44 del Protocolo. Sin embargo, en situación excepcional (territorio ocupado, conflicto asimétrico, contraguerrilla, etc.), en virtud del párrafo 3 del artículo 44 del Protocolo I, los combatientes pueden ser dispensados de la condición general de visibilidad, pero sólo por decisión el mando responsable ante la parte en conflicto. En esos casos, basta con que se distingan de los civiles llevando sus armas abiertamente durante la operación y durante el tiempo en que sean visibles para el adversario cuando toman parte en un despliegue militar previo al lanzamiento de un ataque en el que deben participar (es decir, según una opinión bastante generalizada, durante todo movimiento en dirección a la base de ataque). No obstante, si el combatiente no respeta los elementos relativos a esta situación excepcional, pierde automáticamente su estatuto de combatiente, y por tanto el de prisionero de guerra, aunque hay que darle el trato de prisionero de guerra (párrafo 4 del artículo 44). Conviene apuntar, pues, que esta norma no tiene por objeto modificar la práctica de los Estados, concerniente al uso del uniforme por los combatientes de sus fuerzas armadas sino que lo anteriormente señalado se aplica sólo en casos de táctica de guerrilla o algo similar, a menos que las partes en conflicto prefieran, incluso en esa clase de situaciones excepcionales, operar con las tropas uniformadas o provistas de un signo reconocible a distancia y llevado de forma permanente.

3. Fuerzas armadas y prisioneros de guerra

Dicho esto, es conveniente aclarar determinadas cuestiones, como las siguientes. La primera sería quienes están comprendidos en la definición de fuerzas armadas, que son los siguientes:

a) El ejército o fuerzas armadas de una parte en conflicto;

b) Las milicias y cuerpos de voluntarios que forman parte de esas fuerzas armadas;

c) Los marinos mercantes organizados para participar directamente en las hostilidades y que participan, de hecho, en ellas;

d) Los miembros de una insurrección en masa, es decir, la población de un territorio no ocupado que tome espontáneamente las armas para combatir contra las tropas invasoras, si lleva las armas a la vista y respeta las leyes y costumbres de la guerra; y

e) Las fuerzas policiales (organización paramilitar o servicio armado encargado de hacer respetar el orden), siempre y cuando se haya notificado a las otras Partes en conflicto (Protocolo I, art. 43).

Evidentemente, todas las personas comprendidas en estas categorías son combatientes.

La segunda sería que aquellos que tienen el estatuto de prisionero de guerra deben ser tratados como tales, es decir, respetando las reglas previstas en el tercer Convenio de Ginebra de 1949 y relativo al trato debido a los prisioneros de guerra. Sin embargo, no hay que olvidar que determinadas personas pueden tener derecho al trato de prisionero de guerra, al menos provisionalmente, sin que tengan tal estatuto, bien sea porque hay dudas, y su estatuto no se ha dilucidado aún, bien sea por no tener acceso a ese estatuto por no ser meramente combatientes. Entre estos cabe mencionar al personal sanitario y religioso, los internados militares (por ejemplo Suiza acogió a divisiones enteras francesas en su territorio durante la Segunda Guerra Mundial bajo este estatuto), o los niños combatientes y los parlamentarios retenidos temporalmente.

La tercera cuestión sería ver exactamente quienes pueden invocar en caso de captura, el estatuto de prisionero de guerra. A este respecto, hay que citar los siguientes:

a) Los combatientes (excepto el espía detenido en flagrante delito, los mercenarios y los combatientes que no lleven las armas abiertamente durante el combate, en una situación excepcional reconocida, como la ya mencionada en el artículo 44 del Protocolo I, o que abuse de esa situación excepcional);

b) Las personas civiles autorizadas a seguir a las fuerzas armadas;

c) Las tripulaciones de la marina mercante y de la aviación civil;

d) Las personas civiles alzadas en masa;

e) Todo el personal militar de la protección civil; y

f) los ciudadanos de países neutrales que se han incorporado a las fuerzas armadas de una parte en conflicto.

Como se sabe, una de las cuestiones que más problemas ha suscitado en los últimos tiempos ha sido la de los detenidos en Guantánamo, por lo que haremos algunos comentarios al respecto. Y es que, como se sabe, durante la Guerra que se llevó a cabo en Afganistán tras los atentados del 11-S, una de las consecuencias mayores que se plantó, como en otros muchos conflictos, fue la de los prisioneros[i], ya que la cuestión que se suscitó, fue la polémica en torno al estatuto jurídico que hay que otorgar a los miembros de Al-Qaida. ¿Se trata de combatientes que tienen derecho al estatuto de prisionero de guerra según el tercer Convenio de Ginebra de 1949, o son combatientes irregulares que deben ser juzgados por sus crímenes?