La compra inconstitucional de los activos de Repsol en el Perú

por José Luis Sardón
José Luis Sardón es Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas (UPC) de Lima.
Si se concreta la compra de los activos de Repsol en el Perú por parte del Estado, no se estará respetando el artículo 60° de la Constitución, que establece que “sólo autorizado por ley expresa, el Estado puede realizar subsidiariamente actividad empresarial, directa o indirecta, por razón de alto interés público o de manifiesta conveniencia nacional”. 
Recogiendo las lecciones dadas por la historia económica del Perú en las décadas precedentes a su promulgación, este artículo de la Constitución de 1993 establece un requisito de forma y dos de fondo para que el Estado pueda desarrollar actividad empresarial. Ninguno de ellos será satisfecho cabalmente por la compra de los activos de Repsol.


El requisito de forma es que exista “ley expresa” que autorice al Estado a desarrollar determinada actividad empresarial. Desde los informes preparados durante el gobierno de Valentín Panigua por la Comisión de Libre Competencia del Indecopi (Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual) para el Fonafe (Fondo Nacional para el Financiamiento de la Actividad Empresarial del Estado), dicho requisito ha sido interpretado de manera estricta.
Dichos informes consideraron que no basta una declaración general y abstracta sino que se requieren dispositivos precisos y específicos. La base legal que se viene esgrimiendo para la operación es el artículo 3° del Decreto Legislativo N° 043, modificado por la Ley N° 28840, así como el artículo 10° de la Ley Nº 29163.
Como se puede ver de la lectura de estas normas, ninguna satisface plenamente el requisito de precisión y especificidad requerido por los informes mencionados. Sólo con “manga ancha” podría también aceptarse que dan piso suficiente para dar por cumplido el requisito de forma establecido por el artículo 60° de la Constitución.
Sin embargo, adicionalmente, este artículo  requiere que la actividad empresarial del Estado tenga carácter subsidiario, es decir, que no exista oferta privada para realizarla. Los informes referidos efectuaron esta evaluación revisando la historia de las actividades económicas respectivas.
Este criterio fue más bien laxo, puesto que, a determinado nivel de precios, siempre hay oferta privada para desarrollar actividad empresarial. Empero, la compra de los activos de Repsol por el Estado no cumpliría siquiera con aquel criterio, ya que en el sector privado no faltan ahora interesados en desarrollar esos negocios.
Finalmente, el artículo 60° de la Constitución —acaso sabiendo que la existencia de oferta privada no puede ser determinada sin hacerse referencia al nivel de precios— requiere, además, que haya “alto interés público o manifiesta conveniencia nacional” para que el Estado incursione en determinada actividad empresarial.
No obstante, nadie termina de explicar en dónde radica el “alto interés público o la manifiesta conveniencia nacional” de que el Estado amplíe sus actividades como grifero. Ciertamente, los temores a que los activos de Repsol sean adquiridos por una empresa chilena no tienen sentido en el contexto de una economía abierta como la peruana.
Por tanto, la operación mencionada sólo podría ser realizada si se reforma primero el artículo 60° de la Constitución, a través del procedimiento establecido en el artículo 206°. Si se sigue adelante con la operación sin pasarse por este trámite, habrá que preguntarse qué otras normas constitucionales podrán ser obviadas en el futuro. Esta incertidumbre no será lo mejor para que el país continúe avanzando al ritmo de los últimos veinte años.