Perú: El mundo al revés, el control de las fusiones

por Guillermo Cabieses
Guillermo Cabieses es profesor de los cursos de Economía y Derecho en la Universidad de Lima y de Derecho y Análisis Económico del Derecho en la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas (UPC). Es Máster en Derecho (LL.M.) por la Escuela de Derecho de la Universidad de Chicago y abogado por la Universidad de Lima.
Desde hace un buen tiempo se viene discutiendo en Perú acerca de la conveniencia de contar con un ley para el control de fusiones de empresas. La idea detrás de esta ley es darle a una entidad estatal la potestad de evaluar si la fusión tendría una repercusión negativa en el mercado al dotar a la empresa que subsista con una posición de dominio de la que abusaría. Así, el Estado, en un acto de adivinación, podrá decir que no habrá competencia debido a la fusión, encontrándonos ante un monopolio y, lo que es aún más impresionante, nos anticipará que ese monopolista abusará de esa posición incurriendo en algunas de las prácticas que la ley sanciona como predatorias. 


El mundo al revés. Se impone sobre el “potencial monopolista” una presunción que no se impone respecto de los monopolistas existentes. En el caso de éstos, la ley señala que la sola posición de dominio no es sancionable, sino sólo el abuso —probado ante la autoridad estatal— que se haga de ella. Sin embargo, quienes deciden adquirir una empresa para consolidar su posición en el mercado, podrían estar impedidos de hacerlo porque el Estado podría considerar que si lo hacen tendrían una posición de dominio, es decir, adivinaría que luego de la fusión no ingresará un competidor en el mercado, y que, además, abusarán de tal posición.
Este proyecto, como puede verse, impone sobre las fusiones presunciones de culpabilidad que no impone respecto de los monopolistas, aún cuando es más razonable temerle a un abuso de quien ya tiene una posición de dominio, que temerle a la posibilidad de tal abuso respecto de quien no tiene esa posición.
Sin embargo, lo curioso no es que los monopolios existentes estén regulados de una manera más laxa que los que puedan crearse, lo que hace que la lógica del decaiga en absurdo, sino que en ambos estamos ante un error conceptual muy grave. El mercado es un proceso dinámico: el supuesto abuso de la posición de un monopolista no es más que el sendero de su destrucción. Típicamente se dice que los monopolios “abusan” de su posición porque restringen la cantidad del bien que producen (que no debe contar con sustitutos en el mercado), elevando así, en función de la escasez que generan, sus precios. Sin embargo, son esos mismos precios altos los que atraen a los competidores al mercado, forzando tras su ingreso al ex–monopolista a bajar su precio. Ante esta situación, los monopolistas podrá hacer dos cosas: (i) “abusar de su posición” hasta que ingrese la competencia; o, (ii) tener en cuenta que si suben sus precios los competidores ingresarán, y, en consecuencia, no abusar de su posición. En cualquiera de los dos casos, el competencia no se ve afectada en el largo plazo y, como puede verse, no por intervención del Estado, sino por la operación del propio mercado.
Quienes defienden el control de fusiones o la sanción de las mal llamadas prácticas predatorias confunden la naturaleza del proceso de mercado, creyendo que es estático, que una foto momentánea puede guiarlos a predecir el futuro. El mercado es, afortunadamente, dinámico, y el monopolista de hoy no goza más que de una posición transitoria, que perderá ni bien abuse de ella.
Los únicos monopolios que deberían preocuparnos son los que gozan de un favor estatal, pues ahí, dado que la competencia está restringida por mandato de la ley, los incentivos para abusar son gigantes; sin embargo, no parece que haya muchas leyes que se ocupen de los problemas reales, el mundo al revés…