por Doug Bandow
Doug Bandow es Académico Titular del Cato Institute.
Cruzo las fronteras estadounidenses varias veces al año. Mayo fue un
mes particularmente ocupado con cuatro viajes al extranjero. Eso es algo
poco usual y mi cuerpo en envejecimiento ha quedado desmejorado como
resultado. Pero por lo menos los agentes de seguridad fronteriza puede
que sea menos probable que busquen y tomen mi computadora en el futuro
cercano.
Los viajeros, incluso los ciudadanos, gozan de pocas protecciones de su privacidad
cuando regresan a EE.UU. En 1886 la Corte Suprema decidió que las
búsquedas en las fronteras estaban exentas de las protecciones provistas
en virtud de la Cuarta Enmienda.1
Los funcionarios federales podrían ver lo que sea que usted esté
cargando o lleve puesto. Ninguna evidencia de delito era requerida.
El asunto todavía volvió a surgir de vez en cuando, pero en 1977
la Corte Suprema estableció que las búsquedas en la frontera
generalmente eran consideradas “razonables simplemente por el hecho de
que ocurren en la frontera”. En 2004 la Corte Suprema reafirmó la regla
existente, citando el interés de proteger a la nación de “personas o
elementos no deseados”. Al mismo tiempo, los jueces opinaron que los
viajeros tenían derecho a una expectativa de privacidad disminuida.
De todas maneras, en 1985 la Corte Suprema si limitó el alcance del gobierno, decidiendo que “la sospecha razonable”
de conducta criminal era necesaria antes de detener o de hacerle un
chequeo exhaustivo a un viajero. Incluso Roy Altman, un Asistente del
Fiscal General que es partidario de una amplia discreción para los
agentes de seguridad fronteriza, denominó esto “un estándar
comprensible”. Sin embargo, la nueva regla no fue aplicada a las
posesiones personales, incluso a aquellas en las cuales se esperaría
poder tener privacidad, como una computadora protegida con una clave, un
teléfono digital o una cámara digital.
Solamente una vez en tres décadas de viajar alrededor del mundo he
sido forzado a entregar mi computadora y proveer la clave. Supongo que
me hubiese podido negar a la segunda demanda, pero luego mi computadora
capaz que hubiera desaparecido para que su clave sea descifrada en otro
lugar. Y aunque el proceso fue ofensivo, en realidad no tenía nada que
esconder.
Mi computadora está llena de archivos de datos que contienen años
de aburridos artículos sobre políticas públicas, como este. La música de
mi iPod está grabada allí, pero eso sería un problema solamente si a
los guardias de seguridad fronteriza en realidad no les gustan los Bee
Gees, ABBA y Motown. También hay algunas fotos de viajes, pero más allá
de algunas fotos ocultas de locaciones de las fuerzas armadas afganas y
de puntos de seguridad israelitas, la mayoría de ellas no son tan
interesantes.
De hecho, el funcionario de aduanas solo pasó unos pocos minutos
husmeando —viendo no se qué— antes de devolverme mi computadora. Fue
algo fastidioso, pero esto no me llevó a la acción.
A lo largo de los años la gente ha pasado por el mismo proceso y
llegó a fastidiarse lo suficiente como para quejarse públicamente. Pero
los esfuerzos para lograr que el congreso actúe no surtieron efecto.
Tampoco han intervenido las cortes. En 2005 la Corte de Apelaciones del
Cuarto Circuito de Virginia rechazó un desafío a la revisión de una
computadora. Más de 6.500 chequeos rutinarios de computadoras se
realizaron entre octubre de 2008 y junio de 2010.
Sin embargo, es todavía peor cuando el gobierno toma la
computadora para una revisión más detallada, muchas veces en otro lugar,
si se requiere asistencia técnica adicional. Hace dos años el Proyecto
de la Constitución emitió un reporte acerca de este asunto, “Revisión de
equipos electrónicos en la frontera sin sospecha: Preocupaciones
legales y de privacidad con la política del Departamento de Seguridad
Doméstica”.
El grupo explicó: Los oficiales de Servicio de Aduanas y Protección Fronteriza de EE.UU. (CPB, por sus siglas en inglés) y Oficina de Inmigración y Aduanas de EE.UU.
(ICE, por sus siglas en inglés) “pueden detener equipos electrónicos
por periodos considerables de tiempo. Para la CBP, las detenciones
pueden extenderse más allá de la directriz de mínimo cinco días con
aprobación de supervisión. Si el equipo es detenido por la ICE, la
detención puede tardar ‘una cantidad razonable de tiempo’, que según su
directriz puede tardar 30 días o más”. Ninguna de las dos agencias fija
un tiempo límite fijo.
El Proyecto de la Constitución argumentó que el asunto va más allá
de preocupaciones relacionadas a la Cuarta Enmienda. Si la sospecha
razonable de actividad criminal no es requerida, ¿cómo deciden los
agentes federales qué computadoras revisar y tomar? El Servicio de
Investigaciones del Congreso reconoció que “Si un funcionario de aduanas
podía realizar una búsqueda sin proveer una causa, sería difícil
disuadir la evaluación por perfil racial porque el funcionario no
necesitaría explicar por qué realizó la búsqueda” (Por supuesto, algunos
creen que la evaluación por perfil racial mejoraría el cumplimiento de
la ley, pero si es así, debería utilizarse de manera explícita).
Sin embargo, en abril un caso que se inició hace seis años
finalmente salió de la Corte de Apelaciones del Circuito Noveno. El caso
EE.UU. vs. Cotterman demuestra cómo la mayoría que obedece las
leyes goza de muchas libertades constitucionales solamente porque la
minoría que viola las leyes lucha por esas protecciones para evitar ir a
la cárcel. El resultado muchas veces no es lindo —y provoca quejas
acerca de que los culpables quedan libres debido a “tecnicismos”
constitucionales— pero esto nos beneficia a todos.
El 6 de abril de 2007 Howard Cotterman y su esposa estaban
regresando de México en su auto. Cotterman había sido condenado por
múltiples acusaciones de mala conducta sexual con niños hace quince
años, así que la aduana tomó sus dos computadoras y sus tres cámaras
digitales, enviando las computadoras y una cámara con archivos
protegidos con clave a un lugar donde serían sometidos a un análisis
forense. Se descubrió pornografía infantil, derivando en la formulación
de cargos en su contra. Él entabló una demanda para suprimir la
evidencia.
La corte federal distrital estuvo de acuerdo, solo para ser
reversada con una apelación por parte de un panel de tres jueces del
Circuito Noveno. En ese momento se realizó una audiencia con 11 jueces.
La mayoría de 8 contra tres incluyó al juez Alex Kozinski, designado por
Reagan.
La opinión de la mayoría reconoció el poder —más amplio de lo
normal— que tiene el gobierno federal en la frontera, pero notó que la
autoridad los agentes de seguridad fronteriza no era ilimitada. En 1985
la Corte Suprema decidió que los derechos de privacidad no desaparecían pero debían ser “balanceados considerando los intereses soberanos”.
La mayoría señaló a la totalidad de circunstancias, indicando que
si la búsqueda hubiese involucrado simplemente una revisión rápida de
los contenidos de la computadora probablemente no hubiese habido
objeción constitucional alguna. Sin embargo, “la búsqueda se transformó
en algo muy distinto”, una “evaluación forense que analizó de manera
comprensiva el disco duro de la computadora”.
Lo intrusiva que fue la búsqueda, decidió la mayoría, requería de
una “sospecha razonable”. Aunque los estándares para revisión en la
frontera eran distintos, no era que estos no existían. La mayoría
concluyó: “Sin importar las expectativas disminuidas de privacidad que
debe tener el viajero en la frontera, la búsqueda todavía es juzgada
considerando la provisión de causa probable de la Cuarta Enmienda, que
considera la naturaleza y envergadura de la búsqueda”.
Los de la minoría se quejaron de que la mayoría inadecuadamente
trató de manera distinta a alguien que escondió su pornografía infantil
digital en su computadora y alguien que “escondió” su pornografía
infantil impresa en su maletín. Ellos preguntaron: “¿Es el simple hecho
de que Cotterman decidió grabar su pornografía infantil de manera
electrónica en lugar de imprimirla en papel suficiente para invocar” la
expresada excepción de la Corte Suprema que se aplica a las búsquedas
rutinarias en las fronteras realizadas de manera “particularmente
ofensiva”? Pero hay diferencias importantes.
Una es que los viajeros internacionales saben que sus pertenencias
están sujetas a una revisión visual dado que el gobierno federal podría
cobrar aranceles y por lo tanto debe poder determinar si uno está
ingresando ítems nuevos, incluso materiales impresos. Un maletín y los
materiales impresos también están inherentemente más expuestos a
revisiones privadas como de inspectores estatales que los archivos de
computadora protegidos con clave.
Además, como observó la mayoría de la apelación, “La cantidad de
información privada portada por viajeros internacionales
tradicionalmente estaba circunscrita al tamaño del equipaje o auto del
viajero. Ese ya no es el caso. Los equipos electrónicos son capaces de
guardar bodegas llenas de información”. Además, la información permanece
codificada incluso después de ser formalmente borrada. Mientras que es
fácil separar los efectos de negocios de los personales así como también
los efectos inocentes de los comprometedores entre los efectos
personales, no es tan fácil dividir de igual forma los archivos de una
computadora. Los jueces concluyeron: “La vida digital de una persona no
debería ser secuestrada simplemente porque cruzó la frontera”.
Por supuesto, las ofensas de Cotterman fueron horrendas. Aún así, a
pesar del fuerte interés del gobierno de combatir los crímenes
sexuales, notó la corte, “preocupaciones legítimas acerca de la
pornografía infantil no justifican búsquedas ilimitadas para combatir el
crimen o un asalto desregulado a la información privada de un
ciudadano. La sospecha razonable es un estándar modesto y practicable
que ya se aplica en extensas búsquedas fronterizas…y en otros
contextos”.
Un asunto aparte era si “la sospecha razonable” existió en el caso
de Cotterman. Esa era una pregunta acerca de los hechos a ser
determinada según la perspectiva del espectador. A nadie le gusta
permitir que un abusador sexual de niños quede libre y esto puede haber
alentado a la mayoría a decidir que los agentes de seguridad cumplieron
con ese estándar que ellos no sabían que existía.
El Circuito Noveno decidió: “concluimos que la examinación de los
equipos electrónicos de Cotterman estaba respaldada por la sospecha
razonable y que la envergadura y manera de la búsqueda fueron razonables
en virtud de la Cuarta Enmienda”. Por esta razón, se permitió que la
evidencia se mantenga en consideración (Irónicamente, los de la minoría
dudaron de la respuesta de la mayoría a esta pregunta, denominando a la
supuesta evidencia —con los mejores argumentos creo yo— “un fundamento
débil para una sospecha razonable”).
La decisión de Cotterman —que podría llegar a la Corte Suprema,
dado que los Circuitos Cuarto y Noveno están en aparente conflicto— no
hubiese prevenido el chequeo rutinario de mi computadora. Pero si limita
qué tan intrusivas pueden ser las búsquedas que el Estado puede iniciar
sin un mínimo de sospecha de comportamiento criminal.
Roy Altman se quejó de que este modesto límite “dificultaría que
los agentes de aduanas protejan al país cuando sea todavía más fácil
ingresar contrabando”. Aún así el Internet permite a los más
sofisticados o preparados enviar contrabando por adelantado o después de
cruzar la frontera y evitarse totalmente el chequeo en la frontera.
Más importante todavía, toda protección constitucional, incluyendo
(de hecho, ¡especialmente!) la de la Cuarta Enmienda, dificulta que los
agentes del Estado “protejan” al país de alguna forma. El reto es
buscar un balance y los estadounidenses siempre han enfatizado mucho la
libertad. El hecho de que algunas personas sean culpables no es una
buena razón para tratar a todos como culpables.
Tal vez la mejor justificación de la decisión del Circuito Noveno
es la explicación que dio el Departamento de Seguridad Doméstica el año
pasado acerca de por qué se negaba a limitar su poder. Hablando con un
majestuoso “nosotros”, el Departamento expresó: “Concluimos que las
políticas de búsquedas de CPB e ICE cumplen con la Cuarta Enmienda.
También concluimos que imponer un requisito de que los oficiales tengan
sospecha razonable para poder realizar una revisión en la frontera de un
equipo electrónico sería operacionalmente perjudicial sin los
correspondientes beneficios en cuanto a derechos/libertades civiles”.
Si la agencia no puede detectar los beneficios en cuanto a
libertades civiles de mantener a los agentes del gobierno fuera de mi
computadora, entonces el Departamento de Seguridad Doméstica
desesperadamente requiere de una seria supervisión y, todavía más
importante, de límites firmes. Felizmente, el Noveno Circuito pidió
ambas cosas.
El congreso debería codificar las reglas de la corte en una ley,
mientras que agrega salvaguardas adicionales, tanto para restringir
cuándo las búsquedas pueden realizarse y cómo puede utilizarse la
información observada. Incluso sin una acción legislativa la
administración Obama debería emitir nuevas directrices restringiendo las
búsquedas sin sospecha en la frontera y requerir órdenes judiciales
para las investigaciones forenses más extensas. Viajar
internacionalmente no debería requerir sacrificar las libertades básicas
del individuo.
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